Referentiemateriaal
Bestuurders en toezichthouders van significante banken, beleggingsondernemingen en marktexploitanten
Achtergrond
In de Implementatiewet CRD IV is voor bepaalde banken en beleggingsondernemingen een eigen regeling opgenomen voor de limitering van het aantal functies dat hun bestuurders en toezichthouders mogen bekleden. Voor significante marktexploitanten (een persoon of personen die het bedrijf van een gereglementeerde markt beheert, c.q. beheren en/of exploiteert, c.q. exploiteren, en tevens de gereglementeerde markt zelf kan zijn) is een vergelijkbare regeling opgenomen in artikel 45 van de richtlijn MiFID II. De regelingen zijn opgenomen in de artikelen 3:8, 4:9.0a en 5:29a van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en zijn van toepassing op bestuurders en toezichthouders van een significante bank, significante beleggingsonderneming en significante marktexploitant. Voor hen geldt niet de limiteringsregeling uit het Burgerlijk Wetboek ook al zou de bank, beleggingsonderneming of marktexploitant kwalificeren als een grote NV of een grote BV. De regeling is voor significante banken en beleggingsondernemingen in werking getreden op 1 augustus 2014 en voor significante marktexploitanten op 3 januari 2018. Als de bank,beleggingsonderneming of marktexploitant waar u wordt benoemd geen significante bank,significante beleggingsonderneming of significante marktexploitant is, zou deze nog wel kunnen kwalificeren als een grote Nederlandse vennootschap, zodat de regels van de wet Bestuur en toezicht gelden.
Wanneer is een bank, beleggingsinstelling of marktexploitant significant?
In het Besluit prudentiële regels Wft wordt invulling gegeven aan het begrip ‘significant’.
Uit dit besluit blijkt dat een bank, voor de toepassing van artikel 3:8 lid Wft, significant is als zij:
a. op individuele basis een instelling van groot belang is op grond van de voorwaarden ingevolge artikel 6 van de verordening bankentoezicht; of
b. door de Nederlandsche Bank, gelet op haar omvang, interne organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van haar activiteiten als significant wordt aangemerkt.
Een beleggingsonderneming is, voor de toepassing van artikel 4:9.0a lid 1 Wft, significant indien zij door de Autoriteit Financiële Markten, gelet op haar omvang, interne organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van haar activiteiten als significant wordt aangemerkt.
Een marktexploitant is, mede voor de toepassing van artikel 5:29a, eerste lid, Wft, significant indien zij door de Autoriteit Financiële Markten, gelet op zijn omvang, interne organisatie en aard, schaal en complexiteit van werkzaamheden als significant wordt aangemerkt.
De Europese Centrale Bank publiceert met enige regelmaat een lijst van onder haar toezicht staande banken, die als belangrijk worden beschouwd op basis van artikel 6 van verordening (EU) nr. 1024/2013. Het gaat in Nederland om entiteiten van ABN AMRO Bank, ING Bank, Rabobank, Volksbank, Bank Nederlandse Gemeenten en de Nederlandse Waterschapsbank. Deze banken vallen in ieder geval onder de nieuwe regeling, voorzover ze op individuele basis als een instelling van groot belang worden aangemerkt op grond van de voorwaarden ingevolge artikel 6 van de verordening bankentoezicht. Daarnaast zou DNB nog andere banken kunnen aanwijzen.
Voor beleggingsondernemingen zijn geen concrete criteria aangegeven. Het is aan de AFM om te bepalen welke beleggingsondernemingen significant zijn.
Inhoud limiteringsregeling
De CRD IV-limiteringsregeling komt erop neer dat uitsluitend de volgende combinaties van functies mogelijk zijn voor bestuurders en toezichthouders van significante banken, significante beleggingsondernemingen en significante marktexploitanten:
- bestuursfunctie bij een significante bank / significante beleggingsonderneming / significante marktexploitant + 2 toezichtfuncties
- toezichtfunctie bij een significante bank / significante beleggingsonderneming / significante marktexploitant + 1 bestuursfunctie + 1 andere toezichtfunctie
- toezichtfunctie bij een significante bank / significante beleggingsonderneming / significante marktexploitant + 3 andere toezichtfuncties
Bestuurders en toezichthouders bij deze instellingen mogen op elk moment niet meer dan deze combinatie van functies vervullen. Deze CRD IV-limiteringsregeling is dus, anders dan de limiteringsregeling uit het Burgerlijk Wetboek en de limiteringsregeling voor pensioenfondsen, niet gekoppeld aan het moment van (her)benoeming bij een significante bank, significante beleggingsonderneming of significante marktexploitant. Een bestuurder of toezichthouder van een dergelijke instelling moet ook indien zijn of haar (her)benoeming bij die instelling niet aan de orde is, dus doorlopend, voldoen aan deze limiteringsregeling. Overboarding bij een significante bank, significante beleggingsinstelling en significante marktexploitant kan daarom bijvoorbeeld ontstaan door een (her)benoeming in een bestuurs- of toezichtfunctie bij een andere rechtspersoon.
De regeling kan aldus worden vertaald, dat een bestuurder of toezichthouder van een significante bank, significante beleggingsonderneming of significante marktexploitant maximaal 4 punten aan functies hebben, waarbij een bestuursfunctie (bestuurder of uitvoerend bestuurder) voor 2 telt en een toezichtfunctie (commissaris, niet uitvoerend bestuurder of lid van een toezichthoudend orgaan dat vergelijkbaar is met raad van commissarissen) voor 1. Bovendien mag een bestuurder van een significante bank, significante beleggingsonderneming of significante marktexploitant niet ook een andere bestuursfunctie vervullen, tenzij deze functies worden vervuld binnen dezelfde groep.
Functies bij alle Nederlandse rechtspersonen lijken mee te tellen, dus ook functies bij bijvoorbeeld publiekrechtelijke rechtspersonen en verenigingen. Ook functies bij buitenlandse rechtspersonen zijn niet uitgezonderd. Uit de tekst van de wet zou de indruk kunnen ontstaan dat functies in een raad van toezicht niet meetellen voor de limitering; wij gaan ervan uit dat dit niet de bedoeling is: in de Allen & Overy Benoemingscheck wordt de functie van lid van een raad van toezicht daarom wél meegeteld.
Voor deze regeling geldt verder:
- De benoeming bij verschillende rechtspersonen die met elkaar in een groep zijn verbonden, telt als één benoeming.
- Bestuurs- en toezichtfuncties in organisaties die niet hoofdzakelijk commerciële doelen nastreven, tellen niet mee (de wetgever heeft niet toegelicht wat hieronder precies moet worden verstaan).
- Een tijdelijke aanstelling door de Ondernemingskamer op grond van artikel 349 lid 2 of artikel 356 onder c van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, is niet uitgezonderd en zal daarom moeten worden meegeteld.
- Nevenfuncties bij pensioenfondsen tellen niet (zoals bij de regeling uit het Burgerlijk Wetboek) op gewogen wijze mee, maar volledig.
- Overtreding van de limitering heeft, anders dan de limiteringsregeling uit het Burgerlijk Wetboek en de regeling voor pensioenfondsen, geen nietige benoeming tot gevolg. De regeling wordt bestuursrechtelijk gehandhaafd in het kader van het toezicht ingevolge de Wft, bijvoorbeeld door middel van de toetsing van de geschiktheid van bestuurders en toezichthouders en het geven van een aanwijzing aan de vennootschap of het opleggen van een dwangsom of boete.
De toets op grond van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (CRD IV) en de Wet implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 (MiFID II) is onderdeel van de geschiktheidstoets door DNB (significante banken) of AFM (significante beleggingsondernemingen / significante marktexploitanten). De toezichthouder kan iemand op diverse gronden niet geschikt vinden voor een bepaalde functie. De toezichthouder kan ook toestemming verlenen om nog één andere niet-uitvoerende bestuursfunctie te bekleden. De toezichthouder heeft hier een discretionaire bevoegdheid. Wij wijzen op dit punt onder andere op de richtsnoeren van EBA en ESMA en de ECB-gids.