Referentiemateriaal

WET BESTUUR EN TOEZICHT

Op grond van Boek 2 BW gelden de volgende beperkingen voor bestuurders en commissarissen van een 'grote' vennootschap of 'grote' stichting (met uitzondering van pensioenfondsen, waarvoor een eigen regeling geldt):

(Uitvoerend) bestuurders:

  • maximaal 2 'zware' toezichtfuncties;
  • geen voorzitter van de RvC of one-tier board bij een andere 'grote' vennootschap.

Commissarissen/niet-uitvoerend bestuurders:

  • maximaal 5 'zware' toezichtfuncties;
  • voorzitterschap telt dubbel.

De positie van niet-uitvoerend bestuurder in een one‑tier board wordt gelijkgesteld met die van een commissaris. De positie van lid van de raad van toezicht (of anders genaamd toezichthoudend orgaan) bij een 'grote' stichting dient te worden gelijkgesteld met die van een commissaris. In de praktijk fungeert een bestuurder soms feitelijk als niet-uitvoerend bestuurder, maar is dat juridisch niet duidelijk vastgelegd. In dat geval valt de bestuurder onder de regeling voor uitvoerend bestuurders. Het kan raadzaam zijn om de formele positie van betrokkene in overeenstemming te brengen met de feitelijke, zodat hij of zij wél als niet-uitvoerend bestuurder geldt. Hiervoor kan een statutenwijziging nodig zijn.

WAT IS EEN 'ZWARE' TOEZICHTFUNCTIE?

Als 'zware' toezichtfuncties hebben te gelden de positie van commissaris, niet-uitvoerend bestuurder of lid van een bij statuten ingesteld toezichthoudend orgaan (bijv. raad van toezicht) bij een 'grote' vennootschap (NV of BV) of 'grote' stichting.

De volgende toezichtfuncties tellen niet mee:

  • bij publiekrechtelijke rechtspersonen;
  • bij buitenlandse vennootschappen/rechtspersonen; en
  • bij verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en personenvennootschappen.

De situatie waarin een natuurlijk persoon niet rechtstreeks, maar via een management BV de functie van bestuurder bekleedt, is niet geregeld. Zolang geen sprake is van misbruik, zal op zo'n natuurlijk persoon de limitering van twee toezichtfuncties niet van toepassing zijn.

FUNCTIES BINNEN DEZELFDE GROEP

De wet telt toezichtfuncties die bij verschillende grote rechtspersonen binnen dezelfde groep (concern) worden uitgoefend, als één functie. Dat is verwerkt in de A&O Benoemingscheck.

Als een persoon die tot bestuurder wordt benoemd of herbenoemd bij topholding A NV ook commissaris is bij een dochtermaatschappij daarvan, dan telt de A&O Benoemingscheck de commissarisfunctie als één functie bij de toetsing van de (her)benoeming tot bestuurder. Het is dus niet zo, dat deze commissarisfunctie niet afzonderlijk meetelt omdat deze binnen dezelfde groep wordt vervuld als de bestuursfunctie. Hetzelfde geldt in het geval dat de te (her)benoemen bestuurder al voorzitter is van de raad van commissarissen van een dochtervennootschap: benoeming tot bestuurder is dan volgens de A&O Benoemingscheck niet toegestaan.

Over deze uitleg wordt in de juridische literatuur verschillend gedacht. Gelet op de tekst van de wet, het gebrek aan eenduidige guidance in de parlementaire geschiedenis, maar vooral ook vanwege het verstrekkende gevolg van een strijdige benoeming (nietigheid), staat de A&O Benoemingscheck een veilige uitleg voor.

DEFINITIE 'GROTE' NEDERLANDSE VENNOOTSCHAP / STICHTING

Een vennootschap is groot als op twee opeenvolgende balansdata wordt voldaan aan ten minste twee van de volgende criteria:

(i) de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs meer dan € 20.000.000;

(ii) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt meer dan € 40.000.000;

(iii) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt ten minste 250.

Een stichting is groot als op twee opeenvolgende balansdata wordt voldaan aan ten minste twee van de volgende criteria:

(i) de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs meer dan € 20.000.000;

(ii) het totaal van de bedrijfsopbrengsten onderscheidenlijk het totaal van de baten voor zover de stichting deze bij of krachtens bijzondere wetgeving opneemt in de financiële verantwoording bedraagt meer dan € 40.000.00.

(iii) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt ten minste 250.

Bij wetswijziging van 1 november 2015 zijn de bedragen onder (i) en (ii) gewijzigd. Tot dan toe waren die bedragen Euro 17,5 miljoen en Euro 35 miljoen. De gewijzigde bedragen zijn in ieder geval van toepassing op boekjaren die op of na 1 januari 2016 beginnen, maar mogen ook op eerder boekjaren worden toegepast.

NEVENFUNCTIES BIJ PENSIOENFONDSEN

Bij de beoordeling of een kandidaat tot bestuurder of commissaris/toezichthouder van een grote NV/BV of grote stichting kan worden benoemd, tellen zijn toezichtfuncties bij pensioenfondsen op gewogen wijze mee.

Zo telt het lidmaatschap van de raad van toezicht van een pensioenfonds mee voor 0,5 punt (voorzitterschap: 1 punt); ongeacht of het om een groot (beheerd vermogen > 10 miljard euro) of klein (beheerd vermogen: ≤ 10 miljard euro) pensioenfonds gaat.

Tot (uitvoerend) bestuurder van een grote vennootschap of stichting kan niet worden benoemd degene die voorzitter is van de raad van toezicht of one-tier board van een pensioenfonds.

De functie van niet-uitvoerend bestuurder in een pensioenfonds met een one tier board wordt beschouwd als een bestuursfunctie. Functies in een visitatiecommissie tellen niet mee.

De wet Bestuur en Toezicht is niet van toepassing op de benoeming tot bestuurder of toezichthouder bij een pensioenfonds; daarvoor geldt een eigen regeling. Klik daarvoor op het tabblad Referentiemateriaal (pensioenfondsen) rechtsboven op deze pagina.

OVERGANGSREGELING BESTAANDE SITUATIES OP 1 JANUARI 2013

Bestuurders en toezichthouders van 'grote' vennootschappen of 'grote' stichtingen die op 1 januari 2013 meer dan het maximum aantal toezichtfuncties bekleedden, zijn niet gehouden functies neer te leggen. Bij alle (her)benoemingen na 1 januari 2013, tellen functies aangegaan vóór inwerkingtreding van de wet wél mee.

Verder geldt het volgende:

  • Het moment van (her)benoeming is het toetsingsmoment. Als de benoeming in strijd met het maximum aantal toegestane toezichtfuncties onverhoopt toch plaatsvindt, dan heeft dat geen gevolgen voor de functies die degene op dat moment al bekleedde. Voor de benoeming tot (uitvoerend) bestuurder geldt: als de te benoemen persoon meer dan twee toezichtfuncties heeft op het moment van benoeming, is de benoeming in de bestuursfunctie nietig. Voor de benoeming tot toezichthouder geldt: als de te benoemen persoon al vijf andere toezichtfuncties bekleedt, is alleen de benoeming in de zesde toezichtfunctie nietig.
  • Als een kleine vennootschap of stichting groeit en daarmee 'groot' wordt, worden bestaande posities niet aangetast. Ook niet wanneer daardoor een situatie ontstaat waarin iemand meer dan het toegelaten aantal posities bekleedt. Voor herbenoeming zal het aantal toezichtfuncties dan echter wel tot het wettelijke maximum moeten worden teruggebracht.
  • Een eventuele nietigheid van de benoeming heeft geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming waaraan is deelgenomen door de bestuurder of toezichthouder.

N.B. De besluitvorming waaraan is deelgenomen wordt weliswaar niet aangetast, maar de benoeming zelf is nietig. Dit betekent dat als u in strijd met de wet wordt benoemd, u geen bestuurder of toezichthouder bent geworden maar wel als zodanig aan de slag gaat. De regels die van toepassing zijn op bestuurders of toezichthouders gelden niet voor u. U kunt bijvoorbeeld ook niet aansprakelijk worden gesteld als bestuurder of toezichthouder. Wel is het zo dat als uw benoeming tot bestuurder nietig is, u in geval van faillissement waarschijnlijk als feitelijk bestuurder aansprakelijk kunt worden gesteld (art. 2:138/248 lid 7 BW). Ook in het geval van uitkeringen onder het nieuwe BV-recht kan een feitelijk bestuurder aansprakelijk worden gesteld (art. 2:216 lid 4 BW). Daarnaast zou er sprake kunnen zijn van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

Het verdient in ieder geval aanbeveling ervoor te waken dat u in strijd met deze regels benoemd wordt omdat dit in de praktijk tot allerlei vragen en onduidelijkheden kan leiden. Als uw benoeming nietig is zou u bijvoorbeeld in beginsel geen aanspraak hebben op de bij uw functie behorende vergoeding. Ook zouden er bijvoorbeeld problemen kunnen ontstaan als een beroep moet worden gedaan op een D&O verzekering, omdat u helemaal geen bestuurder of commissaris blijkt te zijn. Weliswaar kunt u waarschijnlijk niet als bestuurder of commissaris aansprakelijk worden gesteld (zie hierboven) maar het zou kunnen zijn dat aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler dan niet verzekerd blijkt.

AFWIJKENDE BEOORDELING ZWARE FUNCTIES

In de praktijk moet er rekening mee worden gehouden dat aandeelhouders en stemadviesbureau's van mening kunnen zijn dat een kandidaat overboarded is, ook al past zijn voorgenomen benoeming binnen de criteria van de Wet Bestuur en Toezicht.

Zij kunnen tot die conclusie komen omdat ze andere criteria hanteren bij het beoordelen van het tijdsbeslag van de functies van een kandidaat, bijvoorbeeld door functies bij grote coöperaties, verenigingen of buitenlandse rechtspersonen wél mee te tellen of door aan te sluiten bij afwijkende criteria die in andere landen worden gebruikt.

Het verschaffen van meer gedetailleerde informatie over de aard van de andere functies en een overzicht van deelname van de betreffende kandidaat aan vergaderingen is dan mogelijk van aanvullende betekenis om zijn tijdsbeslag en commitment aan te tonen.

 

Check uw benoeming